Mediante la Ley 1949 de 2019 se incrementaron las multas que está en capacidad de imponer la Superintendencia Nacional de Salud de Colombia a las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud (EPS e IPS) públicas y privadas, empresas de medicina y ambulancia prepagada y en general a todos los agentes del sistema de seguridad social en salud, que están obligadas a adoptar un Sarlaft.
El aumento de las multas y de los términos En efecto, en la Circular No. 9 del 21 de abril de 2016 se consagraban multas hasta de 2500 salarios mínimos mensuales a las entidades y hasta de 200 salarios mínimos a sus directores, administradores, empleados y revisores. Conforme al nuevo régimen señalado en la Ley 1949 de 2019, aplicable únicamente a los procedimientos administrativos sancionatorios que se inicien después de su entrada en vigor, las multas para las personas jurídicas aumentan hasta los 3.000 salarios y para las personas naturales serán hasta de 300 salarios (aproximadamente 80.000 dólares). La Ley 1949 dice que el monto de las multas se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria. Esto es un error, pues significa que el autor de la infracción no podrá conocer el monto de la multa que se le habrá de imponer, sino hasta después de que efectivamente se le imponga. Con ello se vulneran los preceptos constitucionales de legalidad y debido proceso, que le generan al ciudadano el derecho de conocer anticipadamente qué se le prohíbe y cómo se le sanciona. Además, esto puede generar una funesta motivación para dilatar los procesos por parte de la propia Superintendencia, puesto que entre más tiempo transcurra, más dinero ingresará a su propio presupuesto. Recuérdese que de acuerdo con la misma ley “Las multas impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud serán apropiadas en el Presupuesto General de la Nación como recursos adicionales de la Superintendencia Nacional de Salud”. Adicionalmente, En la nueva ley inexplicablemente se consagra que la caducidad de la potestad sancionadora de la Superintendencia opera a los cinco años y que el término para resolver los recursos es de dos años. Evidentemente estos términos no se compadecen de la necesidad y el derecho constitucional que tienen los ciudadanos a contar con una justicia sin dilaciones. Es indebido que la ley conceda a una autoridad administrativa un rango tan amplio para decidir en última instancia y que le otorgue la ventaja de ganar más dinero cuanto más tarde decida. Por consiguiente, lo justo y conforme a la Constitución, sería que el monto de la multa se liquidara teniendo en cuenta el valor del salario vigente a la fecha de la infracción. A lo anterior, cabe agregar que el término de caducidad de cinco años resulta incompatible con respecto a los tres años que aparecen consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y en el régimen sancionatorio de la Superintendencia Financiera, solo por mencionar alguno. Similares apreciaciones emergen con respecto al término de dos años para resolver los recursos, el cual es de apenas un año en el Código de Procedimiento Administrativo. La inconveniencia de mantener el recurso de reposición contra la sanción La experiencia enseña que es mínimo el porcentaje de revocatorias emanado de la resolución de los recursos de reposición contra los actos sancionatorios. En la práctica estos recursos se convierten en una carga en materia de tiempos y costos tanto para el ciudadano como para la administración. Es por lo anterior que, por ejemplo, la Superintendencia Financiera optó desde 2003 por suprimir el recurso de reposición contra sus sanciones, al tiempo que decidió excluir del trámite de las apelaciones a aquellos funcionarios que hubieran participado en las etapas previas del proceso y creó un grupo de profesionales dedicados exclusivamente a sustanciar los correspondientes proyectos de resolución. Esto condujo a una mayor agilidad en la toma de decisiones y, en una primera época, a un incremento sustancial en el numero de revocatorias en segunda instancia. Con el paso del tiempo estas tienden a disminuir, en la medida en que las delegaturas ajustan sus nuevas resoluciones a lo decidido previamente por el superintendente en casos similares. Lamentablemente la nueva ley mantiene vigente el procedimiento sancionatorio establecido para la Superintendencia de Salud en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011, en el que se expresa que “La sanción será susceptible de los recursos contenidos en el Código Contencioso Administrativo”; es decir, que se mantienen los recursos de reposición y apelación. La proscripción de la responsabilidad objetiva De otro lado, se observa que la Superintendencia ahora queda facultada para remover a los representantes legales y revisores fiscales que hayan autorizado, ejecutado o tolerado “con dolo o culpa grave” conductas violatorias del Sarlaft, sanción que conlleva inhabilidad de hasta 15 años para el ejercicio de cargos que contemplen la administración de los recursos públicos del Sistema de Salud. En similar sentido, señala la ley que “El grado de culpabilidad” se constituye en circunstancia agravante de la responsabilidad de los sujetos de sanciones. Llama la atención que de manera pionera en el régimen sancionatorio de la Superintendencia de Salud con las expresiones “dolo” y “culpabilidad” se haya optado por consagrar una responsabilidad subjetiva y por ende proscribir la responsabilidad objetiva, la que sí se conserva en el régimen sancionatorio de todas las demás superintendencias del país, y de manera expresa e inalterada claramente desde 2003 en la decana de las superintendencias colombianas, esto es, la Superintendencia Financiera. En mi libro “La culpa en el derecho sancionador” (2015), he abogado por la proscripción de la responsabilidad objetiva, con base en los lineamientos de la legislación española, aunque allí he sugerido descartar el dolo, por la complejidad que conlleva su aplicación a las personas jurídicas y en su lugar he propugnado por la consagración de la responsabilidad exclusivamente a título de culpa, pues en sus formas de negligencia, impericia, desidia, apatía, descuido, ineptitud, pereza, desinterés, desatención y similares es fácilmente aplicable a personas físicas y morales. Así que menuda tarea le espera a la Superintendencia de Salud para hacer realidad este nuevo escenario de responsabilidad subjetiva.
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