La Superintendencia de la Economía Solidaria publicó para comentarios del público un proyecto de Circular Externa mediante la cual se modifican algunas instrucciones para la implementación del Sarlaft.
Riesgo legal Una de las acepciones de riesgo legal es la posibilidad de pérdida en que puede incurrir una empresa al ser sancionada como resultado del incumplimiento de normas. Así, por ejemplo, si una cooperativa financiera no adopta el Sarlaft, o lo hace de manera parcial, la Superintendencia de la Economía Solidaria habrá de sancionarla por ese incumplimiento. No obstante, este riesgo también puede derivar de las incertidumbres que respecto de su recta aplicación genera una norma poco clara, imprecisa o contraria a normas superiores, como pasa a verse a continuación. Del beneficiario final En el proyecto de norma se expresa que las entidades vigiladas deben identificar al beneficiario final de las transacciones que realice el asociado. A continuación dice que “En el evento que no se identifique al beneficiario final (…) la organización deberá abstenerse de efectuar la vinculación y (…) abstenerse de realizar las transacciones; en ambos casos se debe evaluar la pertinencia de realizar un reporte de operación sospechosa a la UIAF.”. Evidentemente, a estas disposiciones les falta un párrafo que las enlace y les dé sentido, pues parece suponer que todo asociado siempre habrá de realizar transacciones con un beneficiario distinto a él mismo, que en todos los casos será necesario identificar a ese tercero beneficiario y que, si el aspirante a asociado no “confiesa” la existencia de ese tercero, procede negarle la vinculación y hacer un ROS (Reporte de Operaciones Sospechosas). ¡Hágame el favor! Como en la realidad la forma más idónea y pronta de establecer si el asociado tiene un tercer beneficiario es preguntándole acerca de ello al momento de la vinculación, si el asociado responde que no tiene un tercer beneficiario, es imperativo creerle - en virtud de la presunción constitucional de buena fe - y en modo alguno resultará procedente que se niegue la vinculación y que se haga un ROS. Esta negativa de vinculación – la del tercero beneficiario - sería eventualmente viable si, por ejemplo, al asociado se le concede un crédito y posteriormente solicita que los recursos sean entregados a un tercero y – situación por lo demás harto improbable – se niega a identificarlo. En este evento, sí debería proceder la evaluación de la pertinencia del ROS. Otro problema que surge del proyecto es que circunscribe el mandato a lo que sucede al momento de la vinculación, en tanto que la experiencia enseña que las más de las veces es probable que el tercero beneficiario surja tiempo después del inicio de la relación contractual. Además, por la forma en que está redactado, lo que sugiere el proyecto es que, si el tercero beneficiario ha sido plenamente identificado, entonces eso bastaría para descartar el ROS. Entonces la pregunta que surge es la siguiente: ¿Cómo debe proceder la organización de la economía solidaria supervisada cuando en un momento posterior a la vinculación del asociado surge un tercer beneficiario que, a pesar de estar plenamente identificado, no tiene una relación clara con el asociado? El proyecto no responde esta pregunta. Al respecto debe tenerse en cuenta lo señalado en el subnumeral 2.2.2.3.3. del Sarlaft solidario vigente: cuando en la palestra surge un tercero beneficiario, la pertinencia del ROS no debe emanar de la imposibilidad de su identificación, sino de algo bien distinto y aún más trascedente, esto es, la imposibilidad de comprender la relación que existe entre el asociado y ese tercero, aun cuando ese tercero esté plenamente identificado. Para terminar este apartado resulta pertinente traer a colación el siguiente párrafo: “Aun cuando no tenga directamente la condición de asociado o cliente, dicho formulario debe también ser diligenciado por toda persona que se encuentre facultada o autorizada para disponer de los recursos o bienes objeto del contrato, caso en el cual la organización solidaria debe verificar el documento que acredita dicha facultad o autorización.”. Esta disposición que ya existe en el Sarlaft solidario[1] contiene precisamente la obligación fundamental respecto del tercero beneficiario final: se le debe hacer diligenciar el mismo formulario que al asociado. En consecuencia, evidentemente si ese tercero se niega a diligenciar el formulario, sí procederán las negativas de vinculación y de realizar las transacciones y se deberá evaluar la pertinencia de realizar un reporte de operación sospechosa a la UIAF. Los PEP (Persona Expuesta Públicamente) Acerca de las personas expuestas públicamente en el proyecto se expresa que “En el evento en que un asociado, cliente o beneficiario final vinculado con la organización solidaria adquiera el perfil de Persona Expuesta Públicamente (…) debe informarse tal hecho al órgano permanente de administración y obtener su autorización para continuar con dicha vinculación”. En la práctica, lo que la nueva disposición generaría es una facultad al órgano permanente de administración para decidir que no es procedente la vinculación de una persona expuesta públicamente, por el único hecho de serlo. Esta decisión, de ser adoptada por el correspondiente órgano permanente de administración, sería claramente inconstitucional y podría ser revocada por la justicia a solicitud del aspirante a asociado mediante acción judicial, incluso de carácter tutelar. Por lo tanto, si la Superintendencia persiste en mantener esta norma, lo más sensato que puede hacer el órgano permanente de administración es no tomarse nunca esa atribución. Nuevamente, lo que procede hacer con los PEP es otra cosa: llevarlos a una categoría de mayor riesgo, para someterlos a mayores exigencias de vinculación y a un mayor monitoreo de sus operaciones. ¡En ningún caso lo procedente es negar su vinculación! Nuevo factor de riesgo: los proveedores En el Sarlaft solidario vigente se presenta la expresión “cliente”, como sinónimo de “asociado”, esto es, aquella persona natural con la que la organización solidaria vigilada establece una relación contractual para la prestación de cualquier producto o servicio propio de su actividad. Ahora, como una de sus más llamativas novedades, por lo demás de manera que luce subliminal, en el proyecto se presenta al cliente como un proveedor de bienes o de servicios. Además, respecto de este cliente/proveedor se imponen las mismas obligaciones que respecto del asociado. En consecuencia, las organizaciones solidarias vigiladas a partir de la entrada en vigencia de la nueva norma deberán actualizar su Sarlaft, a efecto de proceder a incluir a sus proveedores como un factor de riego formal, con todas las consecuencias que ello implica, por ejemplo, la medición del impacto y probabilidad de ocurrencia de eventos de riesgo relacionados con estos contratistas y su reflejo en la matriz de riesgo residual. El sentido de la comprensión de la relación contractual Como se señala en el ya mencionado subnuneral 2.2.2.3.3. son inusuales, entre otras, aquellas operaciones respecto de las cuales la organización solidaria no ha encontrado justificación que se considere razonable. Evidentemente, esa justificación debe analizarse al interior de la entidad y frente a la correspondiente transacción. En tal virtud, la entidad debe preguntarse el para qué y el por qué de la operación y al darse las respuestas debe encontrar obvio y claro lo que va a hacer a solicitud del asociado. Así las cosas, no se entiende lo que el proyecto pretende cuando dice que las organizaciones solidarias vigiladas están en la obligación de entender y obtener información sobre el propósito de la relación contractual con asociados o clientes, “en actividades diferentes a las derivadas del acto y del acuerdo cooperativo o solidario”. Conclusión Identificar y diferenciar cada uno de los escenarios planteados y resolver los problemas que cada uno depara, es deber imperativo de la autoridad redactora de la norma. De no proceder de esta forma, serán más los problemas, que las soluciones que genere.
_____________________________________ [1] Último párrafo del subnumeral 2.2.2.3.1.
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