En Colombia la evasión en el pago de impuestos aparece consagrada en tres tipos penales: (i) en el artículo 402 del código penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1819 de 2016, que reprocha la omisión del deber a cargo del agente retenedor de consignar las sumas retenidas; (ii) en el artículo 434A del Código Penal, creado en la Ley 1819 de 2016 y modificado por la Ley de Financiamiento 1943 de 2018, que reprocha el ocultamiento de activos o la inclusión de pasivos inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta; y (iii) en el artículo 434B del Código Penal, creado en la Ley 1943 de 2018, que reprocha el ocultamiento de ingresos o la inclusión de costos o gastos inexistentes en una declaración tributaria y el reclamo de créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes.
Al respecto, es necesario tener presente que estos tres tipos penales se encuentran dentro del Título XV que consagra los delitos contra la administración pública y que en el artículo 323 se precisa que dentro de las actividades que dan lugar al lavado de activos se encuentran precisamente los delitos contra la administración pública. En consecuencia, es necesario discernir cuáles son los activos derivados de los delitos tributarios que son susceptibles de ser lavados. EN EL DELITO DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR Las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, el valor de las tasas o contribuciones públicas recaudadas y el monto debido del impuesto sobre las ventas o del impuesto nacional al consumo, se constituyen en los activos derivados del delito de omisión de agente retenedor susceptibles de ser lavados, siempre que esas sumas, valores o montos no haya sido consignados en la cuenta gubernamental correspondiente dentro del término legal. En consecuencia, su subsiguiente adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación, almacenamiento, conservación, custodia, administración, ocultamiento o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho genera el delito de lavado de activos, como también, si se les da a esos montos apariencia de legalidad. No obstante, es necesario tener en cuenta que el pago o compensación, en cualquier momento, de las sumas adeudadas, genera la terminación inmediata del proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor y por consiguiente también por el lavado. EN EL DELITO DE OMISIÓN DE ACTIVOS O DE INCLUSIÓN DE PASIVOS INEXISTENTES En el número 96 correspondiente al mes de marzo de 2017 de la revista Infolaft Compliance, bajo el título “Algunas precisiones acerca del delito tributario como fuente del lavado” con relación a este delito, en su versión consagrada en la ley 1819 de 2016, señalé que el monto disminuido del impuesto o el saldo a favor aumentado se constituyen en el producto del delito y por ende que su subsiguiente adquisición, resguardo, inversión, transporte, transformación, almacenamiento, conservación, custodia, administración, ocultamiento o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho genera el delito de lavado de activos, como también si se les da a esos montos apariencia de legalidad. Estas observaciones son igualmente validas con relación a la versión consagrada en la Ley 1943 de 2018, con la siguiente precisión: desde su entrada en vigencia la acción penal por el delito de omisión de activos o de inclusión de pasivos y por consiguiente también por el lavado de activos, no se extingue aunque el contribuyente haya realizado los respectivos pagos, si el valor de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o el valor de los pasivos inexistentes, es igual o superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes. EN EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA La omisión en el deber de declarar, el ocultamiento de ingresos y la inclusión de costos o gastos inexistentes en la declaración tributaria, generan un menor valor en el impuesto a cargo. En consecuencia, el monto disminuido del impuesto se constituye en el activo ilícito derivado de este delito que es susceptible de ser lavado. Sin embargo, al momento de discernirse responsabilidad penal por el delito de lavado de activos surge un problema que es común al delito de omisión de activos o de inclusión de pasivos inexistentes: como el activo ilícito en estos casos no corresponde a un bien determinado, sino a un valor que el contribuyente conserva en lugar de entregar al fisco, será prácticamente imposible para el juez o fiscal discernir cuál es el objeto material del delito de lavado. No sucede lo mismo con los créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes que también derivan de este delito de defraudación tributaria, pues en la medida en que correspondan a una suma depositada por la autoridad tributaria en la cuenta del contribuyente, le resultará más sencillo a la autoridad judicial identificar el objeto material del delito de lavado. De igual forma, en el delito de omisión de agente retenedor también serán más fácilmente identificables las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente y el valor de las tasas o contribuciones públicas recaudadas. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el delito de defraudación o evasión tributaria solamente se materializa cuando la autoridad tributaria, una vez descubiertos los ingresos ocultos y develada la inexistencia de los costos o gastos, liquida un mayor valor del impuesto por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que la acción penal se extingue cuando el contribuyente presenta o corrige la declaración y realiza los respectivos pagos, siempre que el valor del mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500 salarios mínimos mensuales legales vigentes. LA ESPERADA DETECCIÓN Y CONDENA DE EVASORES La Ley de Financiamiento autoriza que la planta de personal de la DIAN pase de cerca de diez mil a más de diecisiete mil funcionarios ; además, plantea la creación de la Dirección Especializada contra Delitos Fiscales, conformada por treinta fiscales delegados. Es de esperar que estas medidas incrementen la detección de evasores y las condenas por los delitos tributarios y por el subsiguiente lavado.